השופט נ' הנדל:
1. מונחת בפנינו עתירה נגד החלטת המשיבים להתלות על תנאי את תעודת שמאי הרכב של העותרים לתקופה של 3 חודשים לבל יעברו על הוראות החוק והוראות הנוהל במשך שנתיים. זאת, מחמת פגמים שנפלו לטענת העותרים בהחלטה.
שלושת העותרים הינם שמאי רכב, הקשורים בעבודתם לחברת הביטוח "מגדל" (להלן 'החברה'). עותר 1 משמש שמאי רכב ראשי בחברה. נגד השלושה הוגשו תלונות בפני משיב 1 - מנהל האגף לרכב ולשירותי תחזוקה במשרד התחבורה (להלן 'מנהל אגף הרכב'). לאחר קבלת תגובתם, התקיים דיון בפני ועדת המשנה לענייני אתיקה לשמאי רכב (להלן 'ועדת האתיקה'), היא משיבה 3. האחרונה מונתה על ידי משיבה 2 - המועצה המייעצת למשיב 1 (להלן 'המועצה המייעצת'). ועדת האתיקה סברה כי יש להתלות על תנאי את רישיונם של העותרים ומנהל אגף הרכב קיבל את המלצתה. בהחלטת וועדת האתיקה צוין כי העותרים "כתבו שומה ללא בדיקה פיזית של הרכב ותוך שימוש בתוכנת 'דטה קאר', ללא הפעלת שיקול". זאת, בניגוד לחוזר הרשות מחודש מרץ 2003 לפיו תוכנת "דטה - קאר" הינה כלי עזר ועל השמאי להפעיל שיקול דעת עצמאי ומקצועי בעת עריכת השומה. עוד צוין כי סעיף 10 (ב) לצו הפיקוח על מצרכים ושירותים (שמאי רכב) תש"מ 1980 קובע שלא ייתן שמאי חוות דעת על רכב, אלא על סמך בדיקתו. בהתבסס על האמור פורסם חוזר 29/03 ביחס לחובה החוקית המוטלת על שמאי לבדוק פיזית את הרכב טרם עריכת שומה. טענת העותרים כי מדובר בחוות דעת כלכלית שאינה מצריכה בדיקת הרכב נדחתה מהטעם שמדובר בשומה מלאה ששימשה לצורך קבלת פיצוי.
2. העותרים פירטו את טיעונים בהרחבה. לצורך ההכרעה די להציג את עיקרי טיעוניהם:
א. ועדת האתיקה שדנה בעניין נטולת כל סמכות על פי דין לשמש כבית דין משמעתי של שמאי הרכב ועל כן אינה יכולה להמליץ בפני מנהל אגף הרכב על התליית רישיון הרכב של העותרים.
ב. היעדר שימוע בפני הרשות המוסמכת. נטען כי שימוע בפני וועדת האתיקה - הנעדרת סמכויות על פי חוק - אינו מקיים את חובת הרשות לשמוע את העותרים.
ג. מנהל אגף הרכב חייב על פי דין להתייעץ עם המועצה המייעצת, אך זאת לא עשה. תחת זאת התייעץ מנהל אגף הרכב עם ועדת האתיקה, שכאמור אינה המועצה המייעצת על פי דין.
ד. ועדת האתיקה פעלה בניגוד עניינים ובדעה קדומה.
ה. טענת הפליה - אחד מחברי הוועדה נהג באופן דומה לזה שבו נהגו העותרים, אך מנהל אגף הרכב בחר לפתוח בהליכים כלפי העותרים בלבד.
ו. לא נפל כל פגם במעשי העותרים והם לא הפרו כל דין או נוהל. הימנעות בדיקת הרכב אינה מהווה כל הפרה והשימוש ב"דטה-קאר" ללא הפעלת שיקול דעת אינו נכון.
מנגד, סבורים המשיבים כי הן ההליך והן ההחלטה שהתקבלה בסופו עומדים בכל דרישות הדין. המשיבים עמדו בהרחבה על החובה החוקית המוטלת על שמאי רכב לבדוק פיזית את הרכב. הודגש כי הימנעות מעריכת בדיקה לרכב שניזוק עלולה להוביל להחזרת כלי רכב שאינם תקינים לכבישים ובכך לסכן את הבטיחות בדרכים ואף חיי אדם.
3. תחילה, יש להידרש לטענה מקדמית של המשיבים לפיה הסעד המבוקש אינו אקטואלי כיום. וכל כך למה? ההחלטה מושא העתירה נתקבלה בתאריך 21.11.07 ותקופת התנאי הסתיימה בהתאם ביום 21.11.09. יוצא, אפוא, כי נכון ליום הדיון ואף קודם לכן - מתן סעד לעתירה נעדר כל נפקות מעשית. עוד יודגש כי אין מחלוקת שהתנאי לא הופעל הואיל והעותרים לא ביצעו כל הפרה במהלך התקופה האמורה. בתגובה לטענה המקדמית, טענו העותרים בדיון כי הדבר דומה לערעור על הרשעה בפלילים. גם אם העונש בוצע בשלמותו, נותרת נפקות לערעור על הכרעת הדין מחמת הרבב שדבק במורשע. טענה זו אינה עומדת במלוא עוצמתה, לאור דברי בא כוח המשיבים במהלך הדיון, לפיהם לא נערך רישום פלילי בנוגע להתליות תעודת שמאי.
הלבוש המשפטי של הטענה המקדמית הוא 'מעשה עשוי'. בית משפט זה הכיר בחשיבותה של טענה זו, כפי שנקבע בעניין האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל: ההלכה היא, שכאשר מדובר במעשה עשוי, "אין מנוס אלא לדחות את ההשגה הערעורית אף אם לכאורה יש בה ממש לגופה" (רע"א 8129/02 ארגיל שירותי הובלה (1993), בע"מ נ' הנאמן על חברת דן רולידר בע"מ (בהקפאת הליכים), פ"ד נז(5) 481, 489). שהרי "באופן הרגיל לא יצווה בית-המשפט... על עשיית דבר שביצועו נגמר בשלמותו או בחלקו המכריע (בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החלקות, פ"ד טז(1) 20,31). וראה גם בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 804-805)" (עע"מ 8354/04 האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (25.01.2006)).
אך טבעי הוא שטענת "מעשה עשוי" תזכה למשקל של ממש בתחום המשפט המנהלי. שם, בית המשפט נדרש לבקר את התנהגות הרשות. המבט מופנה כלפי החלטת גורם אחר. אין זה דומה למצב בו בית המשפט יושב כערכאה המבררת או כערכאת ערעור על החלטת בית משפט אחר. נודעת חשיבות בהליך מעין זה לשיקול בדבר אי הצבת טריז בגלגלי הרשות. רוצה לומר, התערבות בנעשה טומנת בחובה השלכות נוספות שאינן בהכרח נחוצות או רצויות. כאן, למעשה טוען בא כוח העותרים כי קביעת האשמה נותרה על כנה גם אם אין סיכוי לכל תוצאה עונשית, משחלפה תקופת התנאי. בצדק מציינת באת כוח המדינה כי לא נערך כל רישום פלילי לעותרים. ועדיין, יהא זה מוקדם להכריע בעתירה על סמך הטענה המקדמית בדבר המעשה העשוי. ההכרעה תדרוש את בחינת עוצמת הפגם, העיוות - אם בכלל - בהותרת התוצאה בעינה וכן שיקולים מעשיים, הן כלפי העותרים בדבר תוצאת העבר והן כלפי המשיבים באשר להתנהגותם הנוכחית והעתידית. מקבץ השיקולים מצביע על חשיבותו של כלל הבטלות היחסית במשפט המנהלי, אשר ביכולתו להיות רלוונטי ביחס לטענת "מעשה עשוי".
ניתן לחלק את הסתייגותם של העותרים לשתיים: האחת - במישור הכללי - טענות נגד הדרך בה המשיבים מטפלים בתלונות בעת הזאת. האחרת - ברובד הקונקרטי - טענות נגד התוצאה במקרה הספציפי: אין ראיות, אין עבירה, ניגוד עניינים ואפליה. דיון בקבוצה הראשונה ובמידה מסוימת אף בקבוצה השנייה ידרוש את הצגתה של המסגרת הנורמטיבית.
4. צו פיקוח על מצרכים ושירותים (שמאי רכב), התש"ם - 1980 (להלן 'צו הפיקוח') מגדיר את משיב 1 כנופל בגדר 'רשות' (סעיף 1 לצו). בסעיף 2 נקבעה הגבלת העיסוק בשמאות רכב - אדם אינו יכול לעסוק במלאכה זו "אלא אם הוא רשום בפנקס שמאי הרכב ובידו תעודה בת תוקף". כן נקבעו תנאים לרישום ולמתן תעודה (סעיף 4). על פי סעיף 5 לצו, על כותרתו - "מינוי מועצה מייעצת וסמכויותיה", שר התחבורה ימנה מועצה כגון דא "שתייעץ לרשות בעניינים אלה... ד. כללי התנהגות ואתיקה מקצועית והנחיות מקצועיות לשמאים ומתמחים". חברי המועצה 10 הם במספר - 3 נציגים ממשרד התחבורה, 3 נציגים של שמאי הרכב, נציג מטעם הממונה על שוק ההון במשרד האוצר, נציג איגוד חברות הביטוח בישראל, נציג משטרת ישראל ונציג ציבור (סעיף 6). עוד הובהר כי "המועצה רשאית למנות מבין חבריה או שלא מביניהם ועדות משנה לכל עניין הנוגע לתפקידה לפי צו זה" (סעיף 7(ג)). באשר לביטול הרישום בפנקס השמאים או ביטול תעודה המשקפת את הרישום נקבע: "הרשות רשאית, בהתיעצות עם המועצה, למחוק שמאי מפנקס השמאים, לבטל תעודה שניתנה, להתלותה, לסרב לחדשה" (סעיף 8(א)).
על יסוד סעיפים אלה, גיבשו המשיבים את תשובתם לטענת העותרים, לפיה הם פועלים כבית דין ללא הסמכה. הקונסטרוקציה שהובנתה על ידי המשיבים היא כדלקמן: מתפקידה של המועצה המייעצת להתייחס להתנהגות מקצועית ולהנחיות מקצועיות. הצו מסמיך את המועצה לקבוע ועדות משנה בכל עניין הקשור למילוי תפקידיה. עם עניינים אלה נמנים הליכים משמעתיים, לרבות התליית רישיון. ועדת האתיקה הינה ועדת משנה על פי דין. באופן מפורט יותר, הוציאה וועדת האתיקה הוראת נוהל פנימית (מספר 13), הקובעת כי בסמכותה "לחקור כל מקרה שהובא לידיעתה שבו נאשם שמאי רכב בהפרת סעיף 12 או הפרה של סעיפים 5(ד) ו-5(ה) בצו הפיקוח או בשל מעשה או מחדל שיש בו משום התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע" (סעיף 7.1 להוראת הנוהל הפנימית). סעיף 5(ד) לצו הפיקוח מתייחס לאתיקה ולהנחיות מקצועיות ואילו סעיף 12 לצו הפיקוח מחייב את שמאי הרכב לנהוג "בנאמנות וביושר". הוראת הנוהל גם מסמיכה את ועדת האתיקה להשיג את כל העדויות שראוי להשיגן לפי דעתה, לחקור כעד כל אדם שראוי לחוקרו, להזמין כל אדם להתייצב או להגיש מסמך וכן לקבל כל ראיה בכתב או בעל פה, אף אם אינה כשרה בראי המשפט האזרחי או הפלילי. הנהלים גם קובעים דרכי זימון, סדרי הבאת הראיות וניהול פרוטוקול. הנה כי כן, טוענים המשיבים, רשאית וועדת האתיקה לפעול כפי שפעלה בתיק זה בדבר בדיקת המקרים הפרטניים של העותרים. כך, ניהלה וועדת האתיקה דיון, הזמינה את העותרים, שמעה את טענותיהם וקבעה עמדה בדבר התנהגותם והסנקציה הראויה בעטיה של ההפרה.
גם אם הצליחו המשיבים להטיל עוגן משפטי פורמאלי באשר לדרך בה נוהל ההליך המשמעתי על ידי וועדת האתיקה, נדמה שבראייה הרחבה יותר של כללי המשפט המנהלי - מתעוררים קשיים שאין לטאטאם. צו הפיקוח מציג את תפקיד המועצה המייעצת כמי שעליה לייעץ לרשות בעניינים שונים, ובכללם מתן הנחיות מקצועיות. "אלא שעצה היא רק עצה" (בג"ץ 9486/96 איילון נ' ועדת הרישום על-פי חוק הפסיכולוגים פ"ד נב(1) 166, 183 (1998)). אמרה זו הוצגה באותו הקשר על מנת להדגיש שעל מקבל העצה לשקול את העניין באופן עצמאי. ניתן להציע כיוון אחר - כלפי נותן העצה. שרביט ההכרעה אינו מסור לידי משיא העצה. תפקידו לסייע לגורם המחליט, אך לא להחליפו. אומנם, נכון הוא כי המועצה המייעצת בענייננו רשאית להביע עמדה לגבי סטנדרט של התנהגות ואולי אף להתוות קווים כלליים של ענישה. ברם, מכאן ועד לשמיעה פרטנית או בירור עובדתי של ה"משפט" הקונקרטי - רב הפער. נדמה כי עיסוק במלאכה שכזאת גולש יתר על המידה לעבר תפקיד הגורם המכריע ולא המייעץ. מלאכה של 'מעיין' ניהול משפט מעצימה את הקשר הישיר בין הגורם המייעץ לבין צד ג', במובחן מהקשר הטבעי שבין הגורם המייעץ לבין הגורם המקבל את העצה. זאת, במיוחד כאשר וועדת האתיקה היא אשר קבעה את סמכותה בנוהל. אף אם קביעה זו הינה על דעת המועצה המייעצת, הסגת הגבול של הגורם המחליט מעוררת קושי. גם אם לא אקבל עד תום את דבריו החריפים של בא כוח העותרים, לפיהם נוצר בית דין משמעתי יש מאין - הייתי מצפה כי "היש מהיש" יהא בעל נוכחות "מרופדת" יותר. בהקשר האמור, יובהר כי מקובלת עליי עמדת מנהל אגף הרכב, לפיה אומצה המלצת וועדת האתיקה. במובן זה, דרך ההכרעה תואמת את הדרישה כי ההכרעה תינתן על ידי מנהל אגף הרכב - לאחר התייעצות עם וועדת האתיקה. החסר נעוץ במידת מעורבותה של וועדת האתיקה בניהול ההליך הפרטני. יוצא כי וועדת האתיקה היא הגורם האקטיבי ואילו מנהל אגף הרכב נעדר מגע ישיר עם העותרים. ללא עיגון ישיר לכך בדין, מסופקני אם זוהי הדרך הנכונה לחלק את העבודה בין הגורם המחליט לבין הגורם המייעץ.
5. יהא זה מועיל לבחון את גישת המחוקק בכל הקשור להסדרת הפיקוח המשמעתי על משלחי יד שונים. הצגת הדברים תבליט את החסר בכל הקשור להסדרת הנושא בחקיקה ביחס לשמאי רכב. פקודת הרוקחים [נוסח חדש], תשמ"א - 1981 דנה בפרק ח' באמצעי משמעת, עונשין, ביטול והתליה. בסעיף 56 לפקודה נקבע כי שר הבריאות רשאי להתרות, לנזוף, לבטל רישיון או להתלותו. תת סעיף 56(ב) מבהיר שניתן להורות על מתן צו משמעתי כאמור רק לאחר שנערך שימוע בפני וועדה בת שלושה חברים למצער. הסעיף מסמיך את שר הבריאות למנות את הוועדה, אשר עם חבריה נמנים המנהל, נציג היועץ המשפטי לממשלה וכן נציג נוסף המופיע ברשימה שהגיש הארגון המייצג שנבחר על ידי השר. צוין כי סדרי הדין ייקבעו על ידי שר המשפטים. חוק רואי חשבון, תשט"ו - 1955 מסמיך את מועצת רואי החשבון - בעצמה או על ידי מי שתמנה לכך מבין חבריה - לחקור התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע (ראו סעיף 12(א) לחוק האמור). סדרי הדין הוסדרו בתקנות רואי החשבון, תשט"ו - 1955. חוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו - 1996 דומה להנחיה המופיעה בצו הפיקוח (שמאי רכב) בכך שעל השר הממונה למנות וועדה מייעצת. לפיכך, חשוב להדגיש כי החוק מציין מפורשות ששלילת רישיון בתיווך מקרקעין על ידי הרשם הממונה, תיעשה רק "לאחר שניתנה הזדמנות לאותו אדם להשמיע את טענותיו בפניו" (סעיף 5(ב)). סעיף 62 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א -1961 מחייב הקמת בתי דין משמעתיים; תקנות הרופאים (סדרי דין בדיון משמעתי), התשל"ו- 1976 ותקנות הרופאים (סדרי דין בוועדה רפואית) מאותה השנה מתווים נוהל משמעתי, לרבות יצירת מסגרת ערעורית; הוא המצב באשר לתקנות רופאי השיניים (סדרי דין בוועדה רפואית) התשל"ז - 1977 וכן תקנות רופאי השיניים (סדרי דין בדיון משמעתי) מאותה השנה.